Yargıtay Ceza Genel Kurulu Konutta Yapılacak Aramaya Kişinin Rıza Vermesinin Geçerli Olmadığına Kolluğun Arama Kararı Alması Gerektiğine Rıza Verilen Konuttaki Kişilerin Aranması İçin De Karar Alınması Gerektiğine Karar Vermiştir
Konutta arama usulü C.M.K.’nin arama ve elkoyma başlığı altında 116. ve 119. maddeleri arasında düzenlenmiştir. İlgili maddelere göre konutta arama için hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri gereklidir. Kişinin konutta arama için rıza vermesi, kanunun arama yapılabilmesi için şart koştuğu hakim kararı veya savcı emri alınması hükmünü geçersiz kılmaz. Diğer bir anlatım ile konutta arama yapılabilmesi için hakim kararı veya savcı emri alınması gerekliliğinin istisnası kişinin arama için rıza vermesi değildir. Kaldı ki Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinde yer alan “ilgilinin rızası” ifadesi Danıştay kararı ile kaldırılmıştır.
Adli arama, 5271 sayılı CMK’da 116 ve 119. maddeleri arasında düzenlenmiştir. CMK’nın 119. maddesine göre ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile konutta arama yapılması mümkündür. Konutta….ile arama yapılabileceğine ilişkin hukukumuzda herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır…..ile arama yapılabileceğine ilişkin olup Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (f) bendinde yer alan “ilgilinin rızası ile” ibaresi de Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarihli ve 6392-948 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve bu kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile daire kararın onanmasına karar verilmiştir.
Bu açıklamalara göre; somut olayda, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesi amacıyla konutta yapılacak aramaya ilişkin verilen rızanın geçerliliği olmayıp kanuni bir karşılığının bulunmadığı, suçlama ve arama işlemi ile ilgisi bulunmayan ihbarcı konumundaki tanık ….’in konutunda arama yapılmasına….göstermesinin, konutta bulunan sanıkların üzerlerinde ve eşyasında arama yapılabileceği anlamına gelmeyeceği, bu bağlamda rızanın, konutta ve burada bulunan kişilere ilişkin gerçekleştirilecek arama işlemi için hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı ve yapılan bu işlemlere hukuki geçerlilik kazandırmayacağı da açıktır. Dolayısıyla tanık ….’in ikametinde ve burada bulunan sanıkların üzerinde arama yapılabilmesi için CMK’nın 116-119. maddeleri uyarınca alınmış bir adli arama kararı ya da yazılı arama emrinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, haklı bir nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2016/851 E., 2018/619 K.)
Konut Araması Nasıl Yapılır
1- Arama Kararı Gerekir
Konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılır. (C.M.K. m. 119)
Arama kararı, yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe oluşan şüpheli için, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişi için verilebilir. (C.M.K m. 116-117)
2- Cumhuriyet Savcısı Hazır Olmalıdır Eğer Cumhuriyet Savcısı Olmadan Arama Yapılacak ise Oradaki İhtiyar Heyetinden veya Komşulardan İki Kişi Hazır Bulundurulur
Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. (C.M.K. m. 119/4)
Daire çoğunluğu, CGK’nun arama esnasında iki arama tanığının bulundurulmamasının sonuca etkili olmayan nisbi aykırılık olduğuna ilişkin Kararlarına dayanmakta ise de Anayasa Mahkemesinin, 19.11.2014 tarih ve … Başvuru Numaralı Kararında, ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermesi üzerine CGK, Anayasa Mahkemesinin anılan kararı karşısında, bu kabullerinden vazgeçtiğini açıkça belirtmiştir: “Her ne kadar daha önceki kararlarda, sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin de ‘hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil’ olarak nitelenemeyeceği sonucuna ulaşılmış ise de, Anayasa Mahkemesi, konutta arama tanıkları hazır bulundurulmadan yapılan arama ile Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verdiğinden, CMK’nun 119/4. maddesinin amir hükmüne aykırı olarak kapalı alanlarda yapılan aramalarda o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmadan icra edilmişse aramanın hukuka aykırı olduğunun ve arama sonucu elde edilen suça konu eşyanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulü gerekir.” (CGK, 28.04.2015, … E., …K.). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de …Türkiye davasında (…, 24.05.2011), arama esnasında hazır bulunması gereken görevli veya bulunması gerekenler yer almadan konutta yapılan aramanın, AİHS’nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayatın ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir (Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2015/10853 E., 2016/71 K.)
3- Konutta, İşyerinde veya Diğer Kapalı Yerlerde Gece Vaktinde Arama Yapılamaz
Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılabilir. (C.M.K. m. 118/2)
4- İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır. (C.M.K. m. 123)
Muhafaza altına alınan veya elkonulan eşya ya da malvarlığı değerlerinin kıymeti tespit edilir. Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir. (C.M.K. m. 123)
C.M.K. m. 123’de yazılı eşya veya diğer malvarlığı değerlerini yanında bulunduran kişi, istem üzerine bu şeyi göstermek ve teslim etmekle yükümlüdür. Kaçınma hâlinde bu şeyin zilyedi hakkında 60. maddede yer alan disiplin hapsine ilişkin hükümler uygulanır. Ancak, şüpheli veya sanık ya da tanıklıktan çekinebilecekler hakkında bu hüküm uygulanmaz. (C.M.K. m. 124)
5- Tutanak Tutulur
Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır. (C.M.K. m. 119/3)
6- Koruma Altına Alınan veya Elkonulan Eşyanın Tam Bir Defteri Yapılır ve Bu Eşya Resmî Mühürle Mühürlenir veya Bir İşaret Konulur (C.M.K. m. 121)
Şart değil fakat yapılmasında engel bulunmayan işlemler:
7- Aranacak Yerlerin Sahibi veya Eşyanın Zilyedi Aramada Hazır Bulunabilir; Kendisi Bulunmazsa Temsilcisi veya Ayırt Etme Gücüne Sahip Hısımlarından Biri veya Kendisiyle Birlikte Oturmakta Olan Bir Kişi veya Komşusu Hazır Bulundurulabilir (C.M.K. m. 120)
Kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz. (C.M.K. m. 120/3)
8- Arama Sonunda İstem Üzerinde Belge Verilir
Aramanın sonunda hakkında arama işlemi uygulanan kimseye istemi üzerine aramanın C.M.K.’nin 116. ve 117. maddelerine göre yapıldığını ve 116. maddede gösterilen durumda soruşturma veya kovuşturma konusu fiilin niteliğini belirten bir belge ve istemi üzerine elkonulan veya koruma altına alınan eşyanın listesini içeren bir defter ve eğer şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilmemiş ise bunu belirten bir belge verilir. (C.M.K. m. 122)
Bir yanıt yazın