DELİL TESPİTİ (H.M.K. m. 402)

DELİL TESPİTİ (H.M.K. m. 400)

I. GENEL OLARAK

   Delil tespiti ileride açılacak veya açılmış olan bir dava ile ilgili delillerin sunulması aşamasına gelinmeden önce ileride zarara uğraması, kaybolması, yok olması, gösterilmesinde zorluk çıkması ihtimallerini ortadan kaldırmak üzere delillerin; hemen toplanmasını, incelenmesini, kayda alınmasını konu edinen bir kavramdır. Tarafın hakkını zedeleyecek durumlara karşı güvence oluşturan bir kavramdır. Delil tespitine ilişkin hükümler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 400 ile 405. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Delil tespiti hukuki durumu itibarıyla bir dava değil geçici hukuki koruma tedbiridir.

   Dava konusu edilmiş bir hakkın mevcut olup olmadığı veya gerçekten var olup olmadığı; maddi hukukun o hakkın doğumunu veya son bulmasını kendisine bağladığı vakıaların gerçekten var olup olmadığının tespit edilmesine bağlıdır. Buna göre dava konusu edilmiş bir hakkın ve bu hakka karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların doğru olup olmadıkları hakkında mahkemede kanaat uyandırmak gerekmektedir. Keza taraflar ancak ileri sürdükleri vakıaların doğruluğunu veya karşı tarafın sunduğu savunmanın aksini ispat ederek davayı olumlu sonuçlandırabilirler veya davanın reddini sağlayabilirler. Dayanılan vakıaların ispatı için gereken ise delillerdir. Davada başarıya ulaşmada delillerin rolü büyüktür. Çünkü dava açıldıktan ve cevaplar sunulduktan sonra tarafların bu dava ve cevap dilekçelerinde ileri sürdükleri hususları ispatlamaları gerekmektedir. İspat ise tahkikat aşamasında söz konusu olabilir.

  Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 119. maddesi gereği davacı, iddia ettiği her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğini dava dilekçesinde bildirmekle mükelleftir. Delillerin tahkikat aşamasında incelendiği göz önünde bulundurulursa, tahkikat aşamasına geçilene kadar önemli bir süre geçecektir. Bu durumda delillerin kaybolması, delillerin zarar görmesi veya ilerde kullanılmalarının zorlaşması ihtimali bulunmaktadır. Deliller açısından bu tehlikelerin bertaraf edilmesi davaların sağlıklı yürütülmesi ve hakkaniyetli bir biçimde sonuçlandırılabilmesi için önem arz etmektedir. İşte bu şekilde bir tehlikeye karşı ileride açılacak veya açılmış olan bir dava ile ilgili delillerin usulüne uygun olarak birtakım şartlar altında zamanından önce derlenip toplanıp güvence altına alınmasını sağlamak amacıyla delil tespiti kurumu oluşturulmuştur. Delil tespiti kurumu sadece medeni yargılama hukuku ile sınırlı değildir. İdare hukukunda ve noterlik hukukunda da delil tespiti ile ilgili kavramlar ve düzenlemeler mevcuttur. Fakat bunlar tezimizin kapsamı dışında olduğundan bu çalışmamızda sadece medeni yargılama hukukunda düzenlenen delil tespiti incelenecektir.

II. HUKUKİ NİTELİĞİ

   Delil tespiti talebi tarafların yapabileceği usul işlemleri arasındadır ve hâkimin kararıyla etkisini gösteren bir usul işlemidir. Delil tespitinde delillerin aydınlatılması amaçlandığından bir usul hukuku müessesesidir. Bu işlemin dava dışında da gerçekleştirilebiliyor olması delil tespitinin usul işlemi olduğu gerçeğini değiştirmez. Delil tespiti bazı Yargıtay¹ kararlarında ihtiyati tedbirin bir türü olarak anılmaktadır.

   ¹“Görülmekte olan bir davada tetkikine henüz sıra gelmemiş bulunan veyahut ileride açılabilecek bir davada ileri sürülebilecek bir hususun tanık, keşif, bilirkişi veya diğer kanıtlarla tespiti mahkemeden istenebilir (HUMK m. 368-370). Diğer taraftan delillerin tespiti usul hukuku açısından bir dava bir dava değil, bir çeşit ihtiyati tedbirdir. Burada amaç, davanın karara bağlanmasına yardımcı olacak delillerin kaybolmasını önlemektir” (Yar. 4. HD 31.10.1985, 7199/8880)

   Fakat delil tespiti bazı Yargıtay kararlarında bahsedildiği gibi ihtiyati tedbirin bir türü değil geçici hukuki koruma tedbiridir. Delil tespiti açılacak veya açılmış bir davaya bağlı bir işlemdir. Delil tespiti yalnız başına bir davanın konusunu da oluşturamaz. Çünkü delil tespitinin konusu maddi vakıalardır ve maddi vakıalar ise yalnız başına tespit davasına konu yapılamaz. (Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz. H.M.K m.106/3) Delil tespitinin bir dava olmamasının en önemli özelliklerinden biri delil tespiti talebinde bulunulmasıyla zamanaşımının kesilmemesidir.

a. Tespit Davasından Farkı

   Delil tespiti, tespit davasından farklıdır. Tespit davası ile delil tespiti işlemi, konularının tespit olması gerekçesiyle benzerlik göstermektedir. Fakat aralarında çok önemli farklar bulunmaktadır. Öncelikle delil tespiti, geçici hukuki koruma olduğu halde; tespit davası, kesin hukuki koruma sağlar. Bu nedenle, delil tespiti yoluna bir tespit davasının ispatına yarayacak delil tespiti için de başvurulabilir. Tespit davasının konusu sadece hukuki ilişkiler olduğu halde, delil tespitinin konusu maddi vakıalardır. Ayrıca delil tespiti adından da anlaşılacağı üzere bir dava çeşidi olup Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun dava çeşitleri başlıklı 106. maddesinde düzenlenmiştir. Delil tespiti ise anılan kanunun 400 vd. maddelerinde ayrıca düzenlenmiş bir usul işlemidir. Delil tespiti hakkında mahkemelerin verdiği kararlar kesin hüküm teşkil etmezler. Fakat tespit davası sonucunda verilen karar hem şekli hem de maddî anlamda kesin hüküm niteliğindedir. Delil tespitini, tespit davasından ayıran bir diğer önemli fark ise ödenecek olan yargılama masraflarıdır. Delil tespiti talep eden tespit için gereken masrafları (tanık, bilirkişi, keşif giderleri) peşin olarak mahkeme veznesine yatırmak ve Harçlar Kanunu’nda düzenlenen maktu harcı ödemekle mükelleftir. Bu giderler ileride ikame edilecek olan davanın yargılama giderlerine dahil edilecektir. Tespit davası ise bir dava olduğundan harca tabidir.

   Delil tespiti kararı nihai bir karar değildir. Bu nedenle bu kararlar hakkında kanun yoluna başvurulamaz. Ancak delil tespiti kararına delil tespiti şartlarının mevcut olmadığı gerekçesiyle itiraz edilebilir. İtiraz, delil tespiti talebi kararı veren mahkemece incelenir ve karara bağlanır. Delil tespitine itiraz edilmezse bu esas davanın görüldüğü sırada delil tespiti kararına itiraz edilemeyeceği veya yapılan itirazın incelenemeyeceği anlamına gelmez. Delil tespiti ayrı bir dava olmaması hasebiyle ıslah edilemez ve ıslah yolu ile dava haline getirilemez. Bir davanın ise ıslah yoluna başvurularak delil tespiti niteliğine dönüştürülmesi mümkün değildir. Delil tespiti mahkemeye, tespit davası olarak adlandırılıp talep edildiyse bu husus mahkemeyi bağlamaz çünkü hâkim, Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca ileri sürülen maddi olgu ve bulguları kendisi değerlendirip bunları ilgilendiren hukuk kurallarını resen bulmak zorundadır.

b. İhtiyati Tedbirden Farkı

   Delil tespiti ve ihtiyati tedbirler, geçici hukuki koruma sağlamaya yönelik tedbirler olduğundan birbirleri ile benzerlik göstermektedir. Hem delil tespiti hem ihtiyati tedbir talebi derdest olan bir dava yapılabileceği gibi dava ikame edilmeden önce de yapılabilir. Keza dava ikame edilmeden önce gerçekleştirilen delil tespiti veya ihtiyati tedbir kararı alınmış dosya esas hakkındaki dava dosyasının ekidir.

   İhtiyati tedbirde bir mal veya hakkın üzerine tedbir konulmasının sebebi, o dava konusu malın veya hakkın güvence altına alınabilmesidir. Delil tespitinde ise davanın hakkaniyetli bir şekilde sonuçlandırılabilmesi için ispat aracı olan delillerin korunmasının sağlanması, delillerin kaybolmasının engellenmesi gibi hususlar nedeniyle tedbir alınmaktadır.

   Delil tespiti ile ihtiyati tedbir arasındaki farklardan bir diğeri ise iki kurum arasındaki amaç farklılığıdır. Delil tespitinde bir talebin korunması, geçici olarak düzenlenmesi veya edimin geçici olarak yerine getirilmesi amaçlanmamaktadır². Bunun aksine ihtiyati tedbirler ile dava konusunu ilgilendiren geçici hukuki himaye amaçlanmaktadır. Delil tespitinde vakıaların aydınlatılması amaçlanırken ihtiyati tedbirler de bunun ötesine geçilmektedir.

   İhtiyati tedbir kararının uygulanması, bu kararın, tedbir isteyen tarafa tefhim veya tebliğinden itibaren bir hafta içinde talep edilmek zorundadır. Aksi hâlde, kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararı kendiliğinden kalkar. (H.M.K m. 393) Delil tespitinde ise böyle bir şart bulunmamaktadır. Yine ihtiyati tedbir kararı teminat yatırıldıktan sonra alınabilirken, delil tespiti talep edenden teminat alınmamaktadır.

   Delil tespitinde, ihtiyati tedbirden farklı olarak ihtilaf konusu hak üzerinde diğer bir ifade ile kişinin hukuki ahvali üzerinde bir etki, karar söz konusu değildir. Bir diğer fark ise ihtiyati tedbirde zor kullanılarak bir malın veya hakkın teminat altına alınması, düzenlenmesi, ifası sağlanabilirken; delil tespitinde böyle bir durum söz konusu değildir.

   ²(Özekes, Muhammet: İcra İflas Hukukunda İhtiyati Haciz, Ankara 1999, s. 51’den Naklen).

c. İhtiyati Hacizden Farkı

   İhtiyati haczin öğretideki tanımı, para alacaklarına ilişkin mevcut veya müstakbel bir takibin sonucunun güvence altına alınması için, mahkeme kararı ile borçlunun malvarlığına el konulmasını sağlayan geçici bir hukukî koruma şeklindedir.³ İhtiyati haczin ilk amacı açılmış veya açılacak olan icrayı temin etmek, güvence altına almaktır. Fakat delil tespitinde yargılama aşamasında kullanılacak delillerin toplanıp güvence altına alınması esastır. İhtiyati hacizde güvence, koruma direkt davaya konu çekişmenin konusuna ilişkin olmayıp icrasına ilişkindir. Bu koruma son aşamada asıl talebin güvence altına alınmasını da sağlar. Delil tespitinde ise sağlanan güvencenin alacakla, çekişme konusu ile dava veya icra takibinin sonucu ile alakası yoktur; güvencenin konusu delillerdir.

   İhtiyati hacizde bir yargılama yapılıyorken, delil tespitinde yargılama yapılmaz. Delil tespiti kararı sonucunda güvence altına alınan delile yargılama sırasında da itiraz edilebilirken, ihtiyati hacizde itiraz bir süreye ve prosedüre tabidir. İki kavram arasındaki bir diğer fark ise itiraz hususlarıdır. İhtiyati hacizde itiraz edilebilecek hususları kanun koyucu sınırlı olarak saymıştır. Fakat delil tespitine ilişkin itirazlar ise sınırlı sayıda değildir.

   ³(Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan, Özekes İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı 6. Bası İstanbul 2019 Sayfa 320)

III. DELİL TESPİTİ İÇİN GEREKEN ŞARTLAR

   Delil tespiti Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda 400 ve 405. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Delil tespitinin istenebileceği haller başlıklı 400. maddesi ise aşağıdaki gibidir:

   MADDE 400- (1) Taraflardan her biri, görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla keşif yapılması, bilirkişi incelemesi yaptırılması ya da tanık ifadelerinin alınması gibi işlemlerin yapılmasını talep edebilir.

  (2) Delil tespiti istenebilmesi için hukuki yararın varlığı gerekir. Kanunda açıkça öngörülen hâller dışında, delilin hemen tespit edilmemesi hâlinde kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimal dâhilinde bulunuyorsa hukuki yarar var sayılır.

    İlgili maddeye göre delil tespiti için gereken şartları; inceleme sırası gelmemiş bir delil olması, delil tespitinde hukuki yarar olması, ortada çekişmeli bir vakıa olması olarak sıralayabiliriz.

a. İnceleme Sırası Gelmemiş Olan Delilleri İçin Delil Tespiti İstenebilir

  Delil tespitindeki amaç, delillerin incelenmesi aşaması gelene kadar, var olan delilin veyahut delillerin yok olmasını, delillerin zarar görmesini, tespiti istenen delilin yargılama aşamasında vakıayı ispat etmekteki gücünün azalmasını engellemektir. Bu hususlardan dolayı delil tespiti istenmesinin şartlarından biri, tespit talebinde bulunulan delilin incelenmesine daha sıra gelmemiş olmasıdır.

  Tespit talebinde bulunulan ve incelenme sırası gelmemiş deliller, müstakbel veya ikame edilmiş olan davaya ilişkin olmalıdır. Bu sebepten dava ikame edilmeden önce delil tespiti talebinde bulunulursa, bu delil tespiti talepli dilekçede ileride ikame edilecek davanın bütün boyutlarıyla bildirilmesi gerekmektedir. Öğretide bu hususun gerçekleştirilmemesi delillerin önceden tespitinde hukuki yararın yokluğu yönündedir.⁴

  Netice itibarıyla delil tespiti yoluna, henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açılması söz konusu olacak davada başvurulacak deliller için başvurulabilir (H.M.K m.400). Yani delil tespiti, dava açılmadan önce de sonra da istenebilir.

  4(Bunu yapmaması durumunda, delillerin önceden tespitinde hukukî yararı olduğunu ispat edememiş sayılmalı ve mahkeme, böyle bir delil tespiti talebini caiz olmadığı gerekçesiyle (HUMK m. 371 c. 2) reddetmelidir. Kuru-IV s. 4431.)

b. Delil Tespitinde Hukuki Yarar Bulunursa Delil Tespiti İstenebilir

   Delil tespiti talebinde bulunacak tarafın, delillerin önceden tespit edilmesinde hukuki yararının bulunması gerektiği, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 400. maddesinin ikinci fıkrasında açıkça belirtilmiştir. (Delil tespiti istenebilmesi için hukuki yararın varlığı gerekir.) Anılan madde de açıkça belirtildiği üzere “Kanunda açıkça öngörülen hâller dışında, delilin hemen tespit edilmemesi hâlinde kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimal dâhilinde bulunuyorsa hukuki yarar var sayılır.” önceden tespit edilmemesi durumunda ileride yok olacağı, ileri sürülmesinde güçlük olacağı, delilin ispat gücünün azalacağı kanaati olan delillerin önceden tespit edilmesinde hukuki yarar vardır.

  Hukuki yararın bulunduğu durumlara somut bir örnek olarak, trafik kazası sonucu hasara uğramış aracın durumunun tespiti verilebilir. Bu bakımdan aracın uğradığı hasarın hemen tespit edilmesi gerekebilir çünkü araç tamir edildikten sonra dava sırasında bu aracın uğradığı hasarın tespiti oldukça güçleşebilir. Karşı taraf, delil tespiti talebinde bulunanın kötü niyetli olarak delil tespiti talebinde bulunduğunu, talebin ihtilaf konusu ile alakalı olmayan vakıalara ilişkin olduğunu, salt işletme defterlerinin görülmesi amacıyla delil tespiti talebinde bulunulduğunu ileri sürerek delil tespiti talebinde hukuki yarar bulunmadığını ileri sürebilir. Diğer yandan tespit talebinde bulunan tarafın, delilleri güvence altına alacak veya koruyacak durumu varsa veya kendinden bunları yapabileceği bekleniyor ise delil tespiti talebinde bulunanın, delillerin kaybolması endişesinin olmadığı kabul edilecektir.

c. Mevcut Çekişmeli Bir Vakıa Söz Konusuysa Delir Tespiti İstenebilir

   Yazının başında da değinildiği üzere delil tespitinin konusunu vakıalar oluşturmaktadır. Bu nedenle delil tespiti talep edilebilmesi için ortada bir vakıa olmalı ve bu vakıa taraflar arasındaki ihtilaflı (çekişmeli) olmalıdır. Diğer bir anlatımla delil tespiti talebiyle ispatlanmaya çalışılan vakıa taraflar arasında ihtilaflı değil ise delil tespiti talebi mümkün olmayacaktır. Çünkü Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 400 vd. maddelerinde düzenlenen delil tespiti kurumundaki amaç, mevcut veya ileride ikame edilecek bir davada ileri sürülmüş veya ileri sürüleceği muhtemel bir iddianın temelini oluşturan ispat aracının koruma altına alınmasıdır. Taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı nedeniyle, çekişmesiz yargı işlerinde delil tespiti talebinde bulunulamaz diye bir şey söz konusu değildir. Eğer ki çekişmesiz yargı işinde de bir delilin güvence altına alınması gerekliyse, delil tespiti yoluna başvurulabilir. Buna örnek olarak tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı TMK m. 713 uyarınca olağanüstü zamanaşımı ile iktisap etmek için mahkemeye başvuran bir kimsenin zilyetliğini ispatlamak için göstermiş olduğu tanık ölüm tehlikesi taşıyan bir hastalığa yakalanmışsa bu durumda bu tanığın ifadesinin delil tespiti yoluyla alınması verilebilir.⁵ (⁵Karş. Murat,Yavaş s. 80.)

IV. DELİL TESPİTİ USULÜ

Yetkili ve Görevli Mahkeme

 a. Görevli Mahkeme

  Görev kavramını, hangi içerik ve nitelikteki davalara, hangi sıfattaki mahkemelerin bakacağı, hangisinin bakmaya izinli olduğu hususunu düzenleyen kuralları oluşturur. Bu kurallar, aynı yargı koluna dahil olan davaların hangi ilk derece mahkemesinde görüleceği konusu için geçerlidir. Bunlar ancak kanunla düzenlenirler ve kamu düzenindendirler. (H.M.K madde 1)

   “Görevin belirlenmesi ve niteliği MADDE 1- (1) Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir.”

   Bu kurallarının kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle mahkemenin görevi dava şartıdır (HMK madde 114/1-c). Bir hukuki uyuşmazlığın çözümünde hangi mahkemenin görevli olduğu, hakim tarafından davanın her aşamasında resen gözetilmelidir. Taraflar da her zaman bu konudaki itirazlarını ileri sürebilirler (HMK madde 114/2).

   Delil tespiti talepleri Kanunda belirtildiği gibi, esas davadan önce veya esas dava devam ederken yapılabilir. Bu sebeple delil tespiti taleplerinde görevli mahkeme, esas davadan önce yapılan tespit talepleri ve dava sırasında yapılan tespit talepleri açısından ayrı ayrı incelenmelidir.

  Esas dava açılmadan önce yapılan delil tespitlerinde görevli mahkeme konusunda HUMK döneminde HMK’den farklı düzenlenmeler bulunmaktaydı. HUMK madde 370 hükmünde dava açılmadan önceki delil tespitlerinde, en seri ve en az masrafla delilin tespit edildiği mahkeme veya sulh hakimi düzenlemesi bulunsa da, yine aynı hükümdeki “salahiyettar” kelimesi, öğretide çeşitli tartışmalara neden olmuştur.⁶

   ⁶ Yılmaz, Tedbirler II, Sayfa 1346, Yavaş, Tez Sayfa 88.

   “Madde 370 – Delillerin tespiti için salahiyettar olan mahkeme, davanın rüyet edildiği veyahut dava ikame olunmamış ise en seri ve en az masrafla delilin tespiti kabil bulunduğu mahkeme veya sulh hakimidir.

  Öğretideki bir görüş tarafından, söz konusu HUMK madde 370 hükmündeki “salahiyettar” ibaresinin yetkiyi kastettiği, dolayısıyla görev konusunda herhangi bir düzenleme yapılmadığı savunulmuştur. Bu sebeple görevli mahkemenin HUMK’deki genel hükümlere göre belirlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bu görüşün temel dayanakları olarak, kanun koyucunun bu düzenlemedeki amacının esas hakkındaki mahkemeye ulaşılmasının delil tespitini isteyen taraf açısından zor veya olanaksız olması nedeniyle delil tespitinin yapılamamasının önüne geçilmesi olduğu ve kanunda diğer maddelerde vazife-salahiyet ayrımının kesin olarak yapılması gösterilmiştir.

   Bunun yanında, görev kurumunun kamu düzeninden olduğu, hakimin resen gözetmesi gerektiği, dolayısıyla hangi mahkemenin görevli olduğunun taraf iradesine bırakılamayacağı da dayanak olarak belirtilmiştir. ⁷

    ^{7 Yavaş Tez, Sayfa 88.}

   Diğer görüşte ise, davanın açılmasından önce istenen delil tespiti bakımından kanun koyucu tarafından bir sınırlama getirilmediği, “salahiyettar” ibaresinin hem görevi, hem de yetkiyi içerdiği, dolayısıyla delil tespitinin en az masraflı ve en seri Asliye ve Sulh Mahkemelerinden talep edilebileceği savunulmuştur.

   Kanun koyucu tarafından HMK m. 401/1 hükmüyle bu tartışmalara son verilmiştir. Düzenlemeye göre, dava açılmadan önce yapılacak delil tespiti talepleri, esas hakkındaki mahkemeden ya da üzerinde keşif yahut bilirkişi incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu veya tanık olarak dinlenilecek kişinin oturduğu yer sulh mahkemesinden istenebilecektir. Yapılan bu düzenlemeyle HUMK döneminden farklı olarak dava açılmadan önce de esas hakkındaki mahkemeden delil tespiti istenebileceği kesin olarak hükme bağlanmıştır.

  HUMK’deki “en seri ve en az masraflı mahkeme” düzenlemesi nedeniyle görevli mahkemenin hangisi olduğu üzerinde çıkan tartışmalar, delil tespiti isteyenlerin farklı mahkemelerden delil tespiti isteyip, lehlerine olanı kullanmaları gibi hem yargılamaya hem de usul ekonomisine aykırı durumlar, HMK’de yapılan düzenlemeyle sonlandırılmak istenmiş ve sulh hukuk mahkemeleri görevli olarak belirlenmiştir. Fakat yapılan bu yeni düzenlemeyle de aynı sorunlar giderilememiştir.

   Örneğin, dava açılmadan önce delil tespiti talep eden fakat talebi reddedilen taraf, üzerinde keşif yahut bilirkişi incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu veya tanık olarak dinlenilecek kişinin oturduğu yerdeki bütün sulh hukuk mahkemelerine sırayla talepte bulunup, delil tespitinin kabulünü sağlamaya çalışmaktır. Mevcut düzenlemede de buna engel olabilecek herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla kanun koyucu delil tespiti taleplerini her ne kadar yetki bakımından sınırlasa da, görev bakımından söz konusu sıkıntılar devam etmektedir.

   Kanunda hem esas mahkemenin, hem de üzerinde keşif yahut bilirkişi incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu veya tanık olarak dinlenilecek kişinin oturduğu yer sulh hukuk mahkemelerinin görevli olarak sayılması, delil tespitini talep eden bakımından bir seçimlik görev hali oluşturmuştur.

  HMK m. 1’de mahkemelerin görevini kamu düzeninden sayılması ve mahkemelerin görevinin dava şartlarından biri olarak düzenlenmesi (HMK m. 114/I-c) gibi katı kurallara rağmen görevin seçimlik olarak talep edene bırakılması kanun bütünlüğü açısından bir tezat oluşturmuştur⁸. Bunun yanında da yukarıda sayılan farklı mahkemelerde aynı taleple birden fazla talebin yapılmasına ve suiistimallerin doğmasına neden olmuştur.

  Delil tespiti talebi icra mahkemelerinde de yapılabilir. Fakat delil tespiti talebi ancak yetkili icra mahkemesinde yapılabilir. Başka bir icra mahkemesinde yapılan delil tespiti geçerli değildir. Bu nedenle başka bir mahkemede yapılan delil tespitiyle elde edilen deliller, görevli ve yetkili mahkemede hüküm verilirken delil olarak göz önünde bulundurulamaz. Ayrıca ⁹istinaf mahkemesinde yapılamayacak işlemleri düzenleyen HMK madde 357/1 hükmünde delil tespitinin talep edilmesi ve mahkemenin delil tespitine karar vermesi konularına yer verilmemiştir.

  ⁸Kuru, Usul IV, s.

  ⁹MADDE 357- (1) Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinde karşı dava açılamaz, davaya müdahale talebinde bulunulamaz, davanın ıslahı ve 166. maddenin birinci fıkrası hükmü saklı kalmak üzere davaların birleştirilmesi istenemez, bölge adliye mahkemesince resen göz önünde tutulacaklar dışında, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez, yeni delillere dayanılamaz.

   b.  Yetkili Mahkeme

  Dava açılmadan önce istenecek delil tespitleri için yetkili mahkeme HUMK madde 370’te en seri ve en az masrafla tespitin kabil olacağı mahkeme olarak düzenlenmişti. Öğretide, bu noktada HUMK’nin yetkiye ilişkin kurallarının uygulanmayacağı, hatta esas hakkındaki davanın görüldüğü mahkeme kesin yetkili olsa dahi kuralın değişmeyeceği belirtilmişti ¹⁰

  HMK’de yapılan düzenleme ile kanun koyucu tarafından “en seri ve en az masraflı mahkeme” gibi sübjektif ibareler kaldırılarak, üzerinde keşif yahut bilirkişi incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu veya tanık olarak dinlenilecek kişinin oturduğu yer sulh mahkemesi yetkili kılınmıştır. Bunun yanında esas hakkındaki davanın görüleceği mahkeme de Kanun’da yetkili mahkeme olarak gösterilmiştir (HMK m. 401/1). Dava açıldıktan sonra istenen delil tespitlerinde yetkili mahkeme, HUMK’deki düzenlenmeye paralel olarak, HMK m.401/4 hükmünde, sadece davanın görülmekte olduğu mahkeme olarak düzenlenmiştir Görevsiz ve yetkisiz mahkeme tarafından yapılan delil tespiti geçerli değildir. Dolayısıyla görevsiz ve yetkisiz mahkeme tarafından yapılan delil tespiti sonucunda elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Yargıtay’ın görüşü de bu yöndedir.¹¹

  Esas hakkında açılan davada, delil tespiti yapan mahkemenin yetkisiz ve görevsiz olduğu ileri sürülemez (HMK m. 401/3). Dava açılmadan önce istenen delil tespitlerinde ise tespitin yetkisiz mahkemede yapılması halinde yetki itirazlarının öne sürülebilmesi gereklidir.

   ¹⁰Yılmaz, Tedbirler II,

   ¹¹“Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 370. maddesinde delillerin tespitinde davanın açıldığı mahkeme yetkili olduğundan dava açıldıktan sonra başka bir mahkemede yaptırılan ve karşı tarafça itiraza uğrayan tespit raporunun delil değeri bulunmamaktadır. (Y. HD. E. 2010/3651, K. 2010/500, Karar Tarihi 05.02.2010, Akyol Aslan, S.79)

  Dava açılmadan önce talep edilecek delil tespitinde yetkili ve görevli mahkeme olarak esas davanın açılacağı mahkemenin yanında, üzerinde bilirkişi veya keşif incelemesi yapılacak şeyin bulunduğu ya da tanık olarak dinlenecek kişinin oturduğu yer sulh hukuk mahkemesini de yetkili ve görevli kılan düzenlenme, doğrudanlık ilkesiyle çeliştiği gerekçesiyle eleştiri konusu olmuştur. Yapılan düzenlemede, yargı çevresinin gözetilmeden, doğrudan üzerinde bilirkişi veya keşif incelemesi yapılacak şeyin bulunduğu ya da tanık olarak dinlenecek kişinin oturduğu yer sulh hukuk mahkemesinin görevli ve yetkili kılınmasının uygulamada sıkıntılar çıkarabileceği ifade edilmiştir. Bunun yerine şeyin veya tanığın esas mahkemenin yargı çevresi dışında olması hallerinde sulh hukuk mahkemesinin görevli yetkili kılınmasının daha isabetli olacağı belirtilmiştir. ¹²

   Doğrudanlık ilkesi, yargılamanın, araya başka bir makam ya da kişi girmeden bizzat kararı verecek mahkeme önünde ve onun tarafından yürütülmesi ve karar verilmesi anlamına gelir. Fakat uygulamada tarafların delil tespiti talepleri, esas mahkeme yerine çoğunlukla sulh mahkemelerine yapılır. Zira kural olarak basit yargılama usulüne göre yargılama yapan sulh hukuk mahkemeleri, delil tespiti talepleri hakkında karar verme ve delil tespiti yapma açısından diğer mahkemelere göre daha seri işlem yapabilmektedirler.

   ¹²Arslan, Aziz Serkan: Medeni Usul Hukukunda Delillerin Toplanması ve Doğrudanlık İlkesi, Adalet, Ankara, 2012, s. 291 – 292. 13 Doğanay, Tespiti Delaile, 891 ; Erkuyumcu, Tespit . 127

V. DELİL TESPİTİ TALEBİ

a. Delil Tespiti Talebinde Bulunabilecek Kişiler

   HMK m. 400/1 hükmünde, “taraflardan her biri” ifadesiyle delil tespiti talebinde bulunabilecek kişileri esas davanın tarafları olarak belirlenmiştir. Dava açılmadan önce davacının belli olmaması nedeniyle herhangi biri delil tespiti talebinde bulunabilir. Hükümdeki, “taraflardan her biri” ifadesini yalnızca görülmekte olan bir davada talep edilen delil tespiti için anlamamız gerekir.

   Zira davadan önce talep edilecek delil tespiti için “açacağı davada” ifadesi kullanılmış yani davadan önce yalnızca davacı tarafın delil tespiti talep edebileceği belirtilmiştir. Burada davacı taraf açısından dikkat edilmesi gereken nokta, ileride açılacak davanın delil tespiti dilekçesinde somut olarak gösterilmesidir. Davalı taraf ise yalnızca açılmış yani görülmekte olan davalarda delil tespiti talep edebilecektir.

   HMK m. 400/1 hükmünde açıkça açılmış veya ileride açılacak davalardan söz edilmiştir. Dolayısıyla delil tespitinin yani tespiti istenecek delillerin, ileride açılacak davaya ilişkin olması şarttır. ¹³ Bu bakımdan henüz dava açılmadan delil tespiti talebinde bulunan kişinin, ileride dava açma hakkının bulunması ve açacağı davayı da, talebinde açıkça belirtmesi gereklidir. Bu husus, delil tespiti talep eden tarafın ileride dava açma zorunluluğu içinde bulunduğu şeklinde anlaşılmamalıdır.

  Delil tespiti talep eden tarafa dava açma zorunluluğu yüklenmemiştir. Nitekim Kanun’da da ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbirden sonra dava açılması için öngörülen süreler, delil tespiti için öngörülmemiştir. İlgilinin dava açma hakkını ve bu delillerin toplanması ve tespitinde menfaatinin olduğunu göstermesi yeterlidir. Dava açıldıktan sonra yapılacak delil tespiti, davanın taraflarından her biri tarafından talep edilebilir (HMK m. 400/1).

  Davanın tarafı olmayan üçüncü bir kişinin o davada delil tespiti talebinde bulunması mümkün değildir. Konuya ilişkin olarak fer’i müdahilin davada delil tespiti talebinde bulunup bulunamayacağı doktrinde tartışılmıştır.

    Fer’i müdahale, üçüncü kişilerin, davada verilen hükümden etkilenmesi ihtimaline karşı kendi haklarını korumaları için getirilen ve üçüncü kişiye davaya katılma olanağı sağlayan bir kurumdur. Çekişmeli yargıda asıl tarafın yardımcısı olan fer’i müdahil, davayı takip edip, lehine menfaat bulunan tarafa yardım ederek, davada çıkacak hükmün kendisini olumsuz etkilemesinin önüne geçerek tarafın davayı kazanmasına çalışır. ¹⁴

  Taraf yardımcısı olarak düzenlenmesine rağmen Müdahale talebinin kabulü hâlinde müdahil, davayı ancak bulunduğu noktadan itibaren takip edebilir. Müdahil, yanında katıldığı tarafın yararına olan iddia veya savunma vasıtalarını ileri sürebilir; onun işlem ve açıklamalarına aykırı olmayan her türlü usul işlemlerini yapabilir. (H.M.K madde 68)

   Delil tespiti kurumu, davanın aydınlatılmasına yardımcı olacak delillerin vaktinden önce toplanması ve emniyet alınması için yapılan usuli işlemdir. Kanımızca her ne kadar kanunda taraflardan her biri ifadesi kullanılsa da, yanında katıldığı tarafın iddia ve savunma vasıtalarını ileri sürebilen ve yararına olan her türlü usul işlemini yapabilen fer’i müdahilin, yukarıda belirtildiği şekilde yargılamanın ilerlemesine katkıda bulunan bir taraf usul işlemi olan delil tespiti talebinde bulunabilmesi hakkaniyet açısından daha isabetlidir.

   13 Doğanay, Tespiti Delaile, 891 ; Erkuyumcu, Tespit . 127

   14 Pekcanıtez, Hakan: Medeni Usul Hukukunda Fer’i Müdahale, Ankara, 1992 s.17 15 Akil, Delil Tespiti, s. 26; Akyol Aslan, s.68.

b. Dava Arkadaşlığı Kurumu Açısından Delil Tespiti Talebi

    Maddi anlamda mecburi dava arkadaşlığı, birden fazla kişinin birlikte dava açması veya onlara karşı birlikte dava açılmasıdır. Mahkeme tarafından mecburi dava arkadaşları hakkında tek bir hüküm verilir. Bu tür dava arkadaşlığında, dava arkadaşları arasındaki hukuki ilişkinin sıkı olması, ortaklığın yalnızca şekli bir gereklilikten değil, aynı zamanda maddi bir zorunluluktan kaynaklandığını da gösterir.

   Bu zorunluluktan dolayı maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlarının davada birlikte hareket etme yükümlülükleri bulunur. Dolayısıyla maddi bakımdan mecburi dava arkadaşları, delil tespitini talebini birlikte yapmalıdırlar. ¹⁵ Fakat delillerin kaybolması veya ispat güçlerinin azalması gibi aciliyet kesbeden durumlarda, diğer dava arkadaşlarının itiraz etme haklarının saklı kalması şartıyla, bir veya birkaç dava arkadaşı da tek başlarına delil tespiti talebinde bulunabilmelidir.

   İhtiyari dava arkadaşlığında tek bir dava söz konusu değildir. Dava arkadaşı sayısı kadar dava mevcuttur. Davaların birlikte açılması yalnızca biçimsel yani şeklidir. Dava arkadaşlarının her biri, kişisel iddia ve savunmalarını diğerlerinden bağımsız olarak kullanabilir, davada tek başına hareket edebilir. Dava arkadaşları tarafından bağımsız olarak usul işlemleri yapılabilir.

  Bu sebeplerle ihtiyari dava arkadaşlığında, her bir dava arkadaşı, tek başına delil tespiti talebinde bulunabilir. Fakat tahkikatın ortak olması nedeniyle tek bir dava arkadaşı için yapılan delil tespiti diğer ihtiyari dava arkadaşları bakımından kullanılabilmeli ve onlar açısından da sonuç doğurabilmelidir.

  Delil tespiti dilekçesini yazmak ve bunu mahkemeye sunmak Avukatlık Kanunu m. 35 hükmü bağlamında bir adli işlemdir. Bu sebeple vekaleten delil tespiti talebi dilekçesi yazıp, bunu imzalayarak mahkemeye sunmak kural olarak baroya kayıtlı avukatlar tarafından yapılabilir. Avukatlık Kanunu m. 63/II hükmüyle idari para cezası öngörülmüştür ¹⁶

   15 Akil, Delil Tespiti, s. 26; Akyol Aslan, s.68.

   16 Kuru, Usul IV, 4441

c. Delil Tespiti Talebinin Şekli

   Başvurma harcı, dava açılırken peşin olarak ödenmesi gerekli olan Harçlar Kanunu 1. Sayılı Tarife’de düzenlenen maktu bir harçtır. Dilekçe veya tutanakla dava açma, davaya müdahale, tevdii mahallînin tayini, ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz ve delil tespiti ile ilgili taleplerde başvurma harcı ödenir. Bu tutar, Harçlar Kanunu Genel Tebliği ile belirlenir. Delil tespiti talebinin yapılabilmesi için, başvurma harcının mahkeme veznesine yatırılması gereklidir

   HMK md. 402/1 hükmüyle, HUMK m. 371 hükmüne paralel olarak delil tespitinin mahkemeden dilekçe ile talep edileceği düzenlenmiştir. Her ne kadar bu düzenleme, delil tespiti taleplerinin dilekçe ile yazılı olarak yapılacağını kesin olarak öngörmüş olsa da, hükmün yalnızca dava açılmadan önce yapılacak delil tespiti talepleri için geçerli olduğu kabul edilmelidir. Dava açıldıktan sonra yapılacak delil tespitlerinin, mahkemede şifahi olarak yapılabileceği, sonrasında bu talebin tutanak altına alınabileceğinin kabulü daha isabetli olacaktır. Bununla birlikte dava açılmadan önce istenen delil tespiti taleplerinin sözlü yapılması halinde, mahkemenin bu talebi reddetmesi gerekir.¹⁷

   Davada talep edilecek delil tespiti, ayrı bir dilekçe ile talep edilebileceği gibi, dava açılırken dava dilekçesinde de talep edilebilir . Böyle bir durumda delil tespiti talebinin dava dilekçesine açık ve belirgin bir şekilde yazılmalı ve bu talep vurgulanmalıdır .

 17 Doğanay, Tespiti Delaile 896, Erkuyumcu, Tespit, s. 131

d. Delil Tespiti Talebinin İçeriği

   HMK m. 402/1 hükmünde delil tespiti talebinin yapıldığı dilekçede, tespiti istenen vakıanın, tanıklara veya bilirkişilere sorulması istenen soruların, delillerin kaybolacağı veya gösterilmesinde zorlukla karşılaşılacağı kuşkusunu uyandıran sebeplerin ve aleyhine delil tespiti istenen kişinin adı, soyadı ve adresinin yer alacağı düzenlenmiştir.

“Delil tespiti talebi ve karar”

   MADDE 402- (1) Delil tespiti talebi dilekçeyle yapılır. Dilekçede tespiti istenen vakıa, tanıklara veya bilirkişilere sorulması istenen sorular, delillerin kaybolacağı veya gösterilmesinde zorlukla karşılaşılacağı kuşkusunu uyandıran sebepler ile aleyhine delil tespiti istenen kişinin ad, soyad ve adresi yer alır. Tespit talebinde bulunan, durum ve koşulların imkân vermemesi nedeniyle, aleyhine tespit yapılacak kişiyi gösteremiyorsa talebi geçerli sayılır.

(2) Mahkeme tarafından belirlenen tespit giderleri avans olarak ödenmedikçe sonraki işlemler yapılmaz.

(3) Tespit talebi mahkemece haklı bulunursa karar, dilekçeyle birlikte karşı tarafa tebliğ edilir. Kararda ayrıca, delil tespitinin nasıl ve ne zaman yapılacağı, tespitin icrası esnasında karşı tarafın da hazır bulunabileceği, varsa itiraz ve ilave soruların bir hafta içinde bildirilmesi gerektiği belirtilir.”

   Delil tespiti dilekçesinde bulunması gereken bir diğer önemli nokta, delil tespiti talep eden tarafın, vakıaların tespiti ve delillerin önceden toplanıp emniyet altına alınmasının zorunlu olduğunu yani delil tespitinin yapılmasında hukuki yararı bulunduğunu belirtmesi ve mahkemeyi buna ikna etmesi gerekliliğidir. Zira mahkemenin delil tespiti kararı veya reddi kararı vermede takdir yetkisi mevcuttur.

  Ayrıca her ne kadar HMK’da bu yönde bir düzenleme bulunmasa da HMK m. 400 hükmünde “taraflardan her biri” ve “ileride açılacak davada ileri sürülecek” düzenlenen terimlerden anlaşılacağı üzere, dava açılmadan önce delil tespiti talep eden taraf, ileride açacağı davayı dilekçesinde somut olarak göstermelidir.

VI. DELİL TESPİTİ TALEBİNİN KABULÜ VE ARANAN ŞARTLAR

   Delil tespitinin ilk şartı, tespiti talep eden kişinin açılmış veya ileride açılacak davanın tarafı olması zorunluluğudur. Yani görülmekte olan bir davada taraf olmayıp üçüncü kişi konumunda olan ve ileride açılacak davayla ilişkisi olmayan üçüncü kişinin delil tespitini talep etme hakkı yoktur.

   Hukuki Yarar Şartı : Hukuki yarar konusuna genel olarak değinmek gerekirse: HMK m. 114/1-h¹⁸ hükmünde ava şartlarından biri olarak düzenlenen hukuki yarar, davacının iddia ettiği hakka kavuşması için hukuki korunmaya diğer bir ifadeyle mahkeme kararına ihtiyaç duyması olarak ifade edilebilir.

   Hukuki yarar, diğer bazı dava şartlarının aksine tamamlanabilir bir nitelikte olmadığından, hakimin hukuki yarar eksikliği için herhangi bir süre vermesi söz konusu değildir. Talep, dava şartı eksikliğinden doğrudan reddedilir. Bu hallerde hakim, HMK m. 400/2 hükmünde belirtilen şartları aramayacak ve doğrudan hukuki yararın var olduğunu kabul edip delil tespiti kararı verecektir;

   TBK madde 474/2; Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilecektir. Kanunda açıkça öngörülen hallere bir başka örnek ise 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m. 149/1-a hükmündeki düzenlemedir. Buna göre; marka hakkına tecavüzü ileri sürmeye yetkili olan kişi, bu haklara tecavüz sayılabilecek olayların tespitini mahkemeden isteyebilir. Bu durumda hakim, talep edenin istemde hukuki yararı olup olmadığını araştırmayacaktır.

   Delillerin kaybolması ihtimali de talebin kabulü aşamasında göz önüne alınması gereken durumlardan biridir. Delillerin bir an önce tespit edilmemesi halinde, delilin zayi olma, ortadan kalkma ve kaybolma ihtimali vardır. Delillerin kaybolma tehlikesine klasik örnek, davada dinlenecek tanığın ağır hasta olması ve ölüm riskinin bulunması halidir. Davada henüz tahkikat aşamasına geçilmeden, ifadesine başvurulacak tanığın ağır hasta olması ve ölüm riskinin bulunması nedeniyle delil tespiti yoluyla tanık bulunduğu yerde dinlenebilir. Tanığın ölmesi durumunda tanık deliline başvuracak taraf ispat noktasında ciddi bir sorunla karşı karşıya gelebilecektir. İfadesine başvurulacak tanığın uzun süreli olarak yurtdışına çıkması hali de benzer olarak örnek gösterilebilir.

   18 Burada sözü edilen hukuki yarardan maksat, davacının sübjektif hakkına hukuki korunma sağlanması hususunda mahkemeye başvurmasında hali hazırda hukuken korunmaya değer bir yararın bulunmasıdır. Bir başka ifadeyle, davacı hakkına kavuşmak için, hali hazırda mahkeme kararına muhtaç bir konumda değilse, onun hukuki yararının bulunduğundan söz etmek mümkün değildir” (HMK 114 gerekçesinden).

  Yargıtay bir kararında, kiralananda bulunan demirbaş eşyalarının ve mutat olması gereken mazı malzemelerin sökülüp götürüldüğü ve bunlara hasar verildiği, bu zararın da ileride açılacak tazminat davası için tespit edilmesinin delil tespiti yoluyla yapılabileceği yönünde hüküm oluşturmuştur.

“Y. 6. HD. 2014/11978 E., 2014/13249 K., 01.12.2014 Tarihli Karar’a Göre;

   Somut olayımızda; aleyhine delil tespiti istenen kiracı hakkında kiralanandan tahliyesine karar verilmiş ancak bu karar henüz infaz edilmemiştir. Tespit isteyen vekili dilekçesinde, verilen tahliye kararından dolayı kiralananda bulunan demirbaş eşyaları ve mutat olması gereken bazı malzemelerin sökülüp götürüldüğünü ve hasar verildiğini belirterek ilerde açacağı tazminat davasına delil teşkil etmesi için kiralananın mevcut halinin tespitini istemiştir. Davacının tespit istemekte hukuku yararı bulunduğundan delil tespitinin yapılması gerekirken yazılı şekilde istemin reddine karar verilmesi doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.”

   Delillerin kaybolması ihtimalinin yanı sıra delillerin ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşması ihtimali de taleplerin değerlendirilmesi aşamasında söz konusu olmaktadır. Delillerin delil olarak değerlendirilme değerinin yitirilmesi, toplanmasında müşkülata düşüleceği durumları mevcuttur. ^{19 (19 Erkuyumcu, Tespit, 128)}

  Yargıtay bir kararında tespiti istenen kira ödemelerinin banka kanalıyla yapılmış olması sebebiyle, bu delillerin kaybolması veya ileri sürülmesinin önemli ölçüde azalması ihtimalinin bulunmadığı, dolayısıyla delil tespitinde hukuki yarar olmadığı ve talebin reddedileceği yönünde hüküm kurmuştur.

“Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2014/13730 E, 2015/9545 K, 09.11.2015 Tarihli Karar’a Göre;

    HMK’nin 400 /1 maddesine göre “taraflardan her biri, görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla keşif yapılması, bilirkişi incelemesi yaptırılması, ya da tanık ifadelerinin alınması gibi işlemlerin yapılmasını talep edebilir. Delil tespiti istenebilmesi için hukuki varlığın yararı gerekir. Kanunda açıkça öngörüle haller dışında, delilin hemen tespit edilmemesi halinde kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimal dahilinde bulunuyorsa hukuki yararı var sayılır” hükmüne yer verilmiştir. Davacı dava dilekçesinde davalı tarafından şirketten tahsil edilen toplam tutarın 61.460 TL olduğunu gerek davacı müvekkil şirket aleyhine gerekse yetkilisi M. Ö.’in Eşi S. S. Ö aleyhine karşı açılmış/açılacak olan davalarda haklılığımızı ispat açısından davalıya ödenen kira bedellerinin tespitini istemiştir. Davacının talebi HMK. 400 madde kapsamında delil tespiti niteliğindedir. Ödemeler bankaya ve İcra dosyasına makbuz karşılığında ödendiğinden bu kayıtların kayıp olması ve daha sonra tespitinin zorlaşacağı anlamına gelmez. O nedenle talebin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiş ise de temyiz edenin sıfatına göre bozma nedeni yapılmamıştır.”

   Delil tespitinin yapılması için Gider ve/veya Delil Avansının Yatırılması da gerekmektedir.

31969 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi’nin 3. maddesine göre;

   “Gider avansı her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri ile dosyanın Yargıtay’a gidiş dönüş ücretleri gibi giderleri kapsar.”

    HMK m. 402/2 hükmündeki, “Mahkeme tarafından belirlenen tespit giderleri avans olarak ödenmedikçe sonraki işlemler yapılmaz” düzenlenmesiyle, gider avansının yatırılmaması halinde delil tespitinin icra edilmeyeceği ifade edilmiştir. Burada HMK m. 120 ve HMK m. 324 hükümlerinden farklı olarak özel bir düzenleme yapılmıştır.

  Delil tespiti talep eden tarafın mahkemece belirlenen tespit giderlerini yatırmaması halinde HMK m. 342/2 hükmüne göre talep edilen delilin ikamesinden vazgeçilmeyecek, artık sonraki işlemler yapılmayacak yani delil tespiti kararı verilmeyecektir. Söz konusu giderlerin ödenmemesi sebebiyle delil tespitinin yapılmaması halinde, delil tespiti isteyen taraf, giderleri ödeyerek yeniden delil tespiti talebinde bulunabilir. Ayrıca HMK m. 120/2 hükmündeki düzenlemeden farklı olarak, gerekli giderlerin yatırılmaması halinde delil tespiti talep eden tarafa herhangi bir süre verilmeyecektir.

Tespiti istenen deliller açısından da delil tespiti talebinin kabul edilmesi için iki temel şart bulunmaktadır.

   a. Çekişmeli Bir Vakıaya İlişkin Olması

   b. İnceleme Sırasının Gelmemiş Olması

   Bir kimsenin bir konuda herhangi bir dava açamayacağı durumda yani çekişmenin mevcut olmadığı hallerde delil tespiti talebinde bulunulması mümkün değildir.

   Delil tespiti talebinin kabul edilmesi için gereken şartlardan biri de, delil tespitine konu olan delillerin mahkeme tarafından incelenmesine henüz sıra gelmemiş olması şartıdır.

  HMK m. 146’daki “Mahkeme, taraflarca gösterilmiş olan delillerin incelenmesinden sonra, davanın muhakeme ve hüküm için yeterli derecede aydınlandığını anlarsa, tahkikatın bittiğini kendilerine bildirir” düzenlemesi, delillerin incelenmesini tahkikat aşamasında gerçekleştirileceğini hükme bağlamıştır. Yani deliller ancak mahkeme huzurunda ve tahkikat aşamasına geçildikten sonra incelenebilir.

   Delil tespiti kurumu da delillerin incelenmesine kadar geçecek sürede, delillerin incelenmesine engel olabilecek çeşitli ihtimallerin önüne geçilebilmesi için düzenlenmiştir.

   Bu şart, HMK m. 400/1 hükmünde “ görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş…” şeklinde ifade edilmiştir. Söz konusu hükümden de anlaşılacağı üzere, henüz dava açılmadan önce yapılan delil tespiti taleplerinde, mevzubahis şart bakımından herhangi bir sorun bulunmamaktadır. Henüz bir dava açılmamıştır ve dolayısıyla davanın tahkikat aşamasına gelmesi gibi bir durum da söz konusu değildir.

  Görülmekte olan davalarda tahkikat aşamasına geçilmiş ve delillerin incelenmesine sıra gelmiş olması halinde, incelenme sırası gelmiş delil (keşif, tanık, bilirkişi) hakkında delil tespiti talep edilemez. Çünkü artık o delilin kaybolması, zayi olması ve ileri sürülmesinin önemli ölçüde azalması ihtimalleri ortadan kalkmış olur.

VII. DELİL TESPİTİ TALEBİNİN MADDİ HUKUK BAKIMINDAN SONUÇLARI

   Delil tespiti kurumunun, bağımsız ve müstakil bir dava niteliğine sahip olmadığı, davaya bağlı bir usul işlemi niteliğinde olduğu daha önce belirtilmişti maddi hukuk açısından çeşitli sonuçları beraberinde getirmektedir. ²⁰ Bu sonuçlardan ilki delil tespiti talebinin zamanaşımını kesip kesmediği hususu üzerinedir. Doktrindeki temel görüş, delil tespitinin dava olmaması nedeniyle delil tespiti talebinin zamanaşımını kesmeyeceği yönündedir. Yargıtay’ın bir kararında da aynı yönde hüküm oluşturulmuştur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 1971/4-835 E. 1971,165 K. 13.03.1971 Tarihli Kararına Göre;

   Dava haksız eylemden doğan tazminata ilişkin olduğuna göre, BK’nin 60. Maddesi uyarınca zamanaşımı, öğrenmeden başlayarak bir yıl ve her halde haksız eylem gününden başlayarak on yıldır. Davacı dava dilekçesinde zarar tutarını delil tespiti tutanağına dayanmıştır…. – HGK kararı: olayda söz konusu olan haksız işlem davalı belediyenin 1953 yılında davalıya ait tapulu kaynağa el atmasıyla başlamıştır. Davacının zararı ve zarar vereni daha önce öğrenme olanağı bulunduğu gibi, en geç delil tespiti için mahkemeye başvurduğu sırada bu hususları bildiğinin kabulü gerekir. İstenen zarar delil tespiti gününden önceki zamana ilişkindir. Delil tespiti işlemi zamanaşımını kesen sebeplerden değildir.”

   Delil tespiti talebinin, karşı tarafı temerrüde düşürüp düşemeyeceği de üzerinde durulması gereken bir husustur. TMK m. 117 hükmüyle, muaccel bir borcun borçlusunun, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceği düzenlenmiştir.

  Bunun dışında bazı hallerde ihtara gerek olmaksızın borçlu kendiliğinden temerrüde düşebilir. Örneğin, haksız fiil işlendiğinde tazminat borcu doğar doğmaz, sebepsiz zenginleşmede ise sebepsiz zenginleşenin kötü niyetli olması halinde sebepsiz zenginleşmenin gerçekleştiği anda borç muacceliyet kesbeder ve borçlu aynı anda ihtara gerek olmaksızın mütemerrid olur. ²¹

  Davanın açılmasının sonuçlarından biri de iyi niyetin kötü niyete dönüşmesidir. Davalı dava açılmadan önce dava konusu vakıalar hakkında iyi niyetli ise, davanın açılması ve dava dilekçesinin kendisine tebliği ile iyi niyeti ortadan kalkar. Davalı bilmediği vakıalardan haberdar hale gelir. Delil tespiti talebine konu olan vakıalar hakkında iyi niyetli olan taraf, delil tespitinin kabulü kararı ve talep dilekçesinin kendisine tebliğ edilmesiyle, iyi niyeti olmaktan çıkar. Delil tespiti dava niteliğinde değildir bu yüzden hak düşürücü süreler üzerinde herhangi bir etki yapmaz.

   20 Karafakih, Tespit Davası, s 50

   21 Oğuzman, Kemal/ Öz, M. Turgut Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Vedat Kitapçılık, 13. Bası, S. 462.

VIII. DELİL TESPİTİ TALEBİNİN İCRASI

   Delil tespitinde yapılacak işlemlerin arasında bilirkişi incelemesi, keşif incelemesi, tanık dinlenmesi ve kanunda sayılmayan diğer delillerin tespitini sayabiliriz. HMK m. 400 hükmünde, bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla, bilirkişi incelemesi yaptırılabileceği düzenlenmiştir.

  HMK m. 404 hükmündeki “Tespiti istenen vakıanın hangi delille tespit edileceğine karar verilmişse, bu kararın yerine getirilmesinde o delilin toplanmasına ilişkin hükümler uygulanır” düzenlemesine binaen delil tespiti için yapılacak bilirkişi incelemesinin HMK m. 266 ve m. 287 hükümlere uygun olarak yapılması gereklidir.

  Delil tespiti işlemin mutlaka bilirkişi yardımıyla yapılması zorunluluğu yoktur. Özel bilgi ve uzmanlaşmayı gerektirmeyen hallerde, hakim delilleri bizzat toplayı, yaptığı incelemede bunlara ilişkin kanaatine tutanağa geçirebilecektir.

  Delil tespitinde keşif incelemesinin yapılacağı durumlarda HMK m. 288-m.292 hükümleri uygulanmalıdır. Buna göre delil tespiti talebinde bulunan dilekçesinde keşif deliline dayandığını belirtebilir, ayrıca mahkeme de resen keşif kararı verebilir.

  Bilirkişi ve keşif incelemesinin yapılması gibi tanık dinlenmesi de HMK m. 400 hükmünde delil tespitinin icrasının gerçekleştiği sırada tespit edilecek delillerden biri olarak sayılmıştır. Uygulamada, dinlenmesi gereken bir tanığın ölüm döşeğinde olması veya acilen yurtdışına çıkmasının gerekmesi gibi durumlarda delil tespiti vasıtasıyla tanık dinletilebilmektedir. Hem bilirkişi, hem de keşif incelemesinde belirtildiği gibi, HMK m. 404 hükmüne göre, delil tespitinin icrası sırasında tanık dinletilecekse, tanığın dinlenmesine ilişkin hükümler uygulanacaktır. Buna göre, delil tespitinin icrasında tanık dinletilmesi halinde, HMK m. 240 – 265 hükümleri uygulanacaktır.

IX. SONUÇ

   Delil tespitini konusunu, ispat vasıtası olan delillerin ya da ortaya çıkmış çeşitli vakıaların saptanması oluşturur. Akla ve mantığa uygun her türlü delil ve üzerinde çekişme bulunan her türlü vakıa, delil tespiti kurumunun konusunu oluşturabilir. Çekişmesiz yargı işlerinde de delil tespiti yapılabilir.

   Uygulama ve doktrinde delil tespiti ile tespit davası ciddi biçimde birbirine karıştırılmaktadır. Bu iki kurum birbirinden oldukça farklı iki kurumdur. Delil tespiti, bir dava olmayıp, ilişkin olduğu asıl davaya bağlı bir işlemdir. Buna karşın tespit davası ise bütün yönleri ve ortaya çıkan sonuçlarıyla müstakil bir dava türüdür. Yargıtay, bu iki müessesenin birbiri yerine açıldığı durumlarda, mahkemenin yapılan istemi doğru olarak niteleyip buna göre karar vermesi gerektiği yönünde içtihat oluşturmuştur.

   Delil tespiti, ilam niteliğinin bulunmaması nedeniyle ilamlı icraya konu edilemez. Fakat delil tespiti yoluyla borcu kayıtsız ve şartsız ikrar eden bir belge edinilmişse, delil tespitiyle elde edilen bu belge, İİK m. 68/1’ deki belgelerden biri sayılıp, alacaklı bu belgeye dayanarak icra mahkemesinden itirazın kaldırılmasını talep edebilir.

  Delil tespiti ile ihtiyati tedbir kurumları da uygulamada birbirine karıştırılan kurumlardır. İhtiyati tedbir, dava konusu yani uyuşmazlık konusu hakkında meydana gelebilecek değişikliklere ilişkin alınan tedbirlerdir. Delil tespiti ise, uyuşmazlığın aydınlatılması ve sonuçlanmasında etkili olabilecek delillerin emniyet altına alınması veya vakıaların tespit edilmesi amacına hizmet eder.

  Delil tespitindeki görevli mahkeme, HMK m. 401/1 hükmünde düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre, dava açılmadan önce yapılacak delil tespiti talepleri, esas hakkındaki mahkemeden ya da üzerinde keşif yahut bilirkişi incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu veya tanık olarak dinlenilecek kişinin oturduğu yer sulh mahkemesinden istenebilecektir. Bu noktada, delil tespitinin yapılması için talep edene görevli mahkemeyi seçme hakkı verilmiştir. Kamu düzeninden ve dava şartlarından olan görevli mahkemenin seçimlik olarak düzenlenmesi isabetli görülmemektedir.

  Delil tespitinde yetkili mahkeme, HMK m. 401/1 hükmünde düzenlenmiştir. Düzenlenmeye göre, üzerinde keşif yahut bilirkişi incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu veya tanık olarak dinlenilecek kişinin oturduğu yer sulh mahkemesi ve esas hakkındaki davanın görüleceği mahkeme, yetkili ve görevli mahkemedir.

  Delil tespitini taraflar talep edebilirler. Delil tespiti talebinin bir taraf usul işlemi olması nedeniyle fer’i müdahil de delil tespitini talep edebilir. Delil tespiti talebi bir dilekçe ile yapılır. Delil tespiti talebinin yapılabilmesi için, başvurma harcının mahkeme veznesine yatırılması gereklidir. Harçlar Kanunu m. 27 hükmüne göre, (1) sayılı tarifede yazılı maktu harçlar ilgili bulunduğu işlemin yapılmasından önce peşin olarak ödenir. Dolaysıyla maktu harcın ödenmemesi durumunda delil tespiti talebi hakim tarafından işleme alınmaz.

  Delil tespiti talep edilebilmesi için açılmış veya açılacak davada taraf olunmalı, delil tespitinin yapılmasında hukuki yarar bulunmalı, gider avansı yatırılmış olmalı, deliller çekişmeli bir vakıaya ilişkin olmalı ve bu deliller esas davada incelenmeye geçilmemiş olmalıdır.

  Delil tespiti, dava niteliğini haiz olmadığından ne tespit talebinin yapılması, ne de bunun karşı tarafa tebliği, aleyhine delil tespiti isteyen tarafı temerrüde düşürmez görüşü mevcut olsa da delil tespiti talebinden, muaccel belirli bir borç miktarı yazılmış olduğu ve karşı taraftan da bunun ödenmesinin talep edildiği anlaşılıyorsa, delil tespiti kararından sonra delil tespiti dilekçesinin tebliği ile artık borçlunun bu borçtan haberdar olduğu kabul edilecektir.