Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi (C.M.K. m. 139)
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi bir koruma tedbiri olarak Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 139. maddesinde düzenlenmiştir.
C.M.K. Madde 139– (1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir.
(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.
(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. Hâkim, soruşturmacının yedinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan suç bakımından kamuya açık yerlerde ve işyerlerinde delil toplamak amacıyla ses veya görüntü kaydı yapmasına izin verebilir.
(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.
(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma
3. Silahlı örgüt veya bu örgütlere silah sağlama
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin bir yönetmelik de mevcuttur. Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinde de gizli soruşturmacı tanımlanmıştır. Buna göre gizli soruşturmacı, gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini, ifade eder.
Tanımda açıkça gizli soruşturmacının kamu görevlisi olması gerektiği ifade edilir
Gizli soruşturmacı ile bilgi veren arasında farklılık vardır. Bilgi verenlerin kamu görevlisi olma şartları yoktur, delilleri muhafaza altına alma yükümlülükleri de yoktur bunlar sadece polisle işbirliği içerisindedirler. Bir de güvenilir kişi diye adlandırılan kişiler vardır bunlar da gizli soruşturmacılardan farklıdırlar. Güvenilir kişi, bir örgüt içerisinde bulunan ve menfaat karşılığında örgütte olan biteni aktaran, kovuşturma makamlarına bu surette yardım eden kişilerdir. Ajan provokatör dediğimiz kişi ise, hukuk devletinde kabul edilemeyecek, varlığı meşru kılınamayacak kişidir. Çünkü ajan provokatör, örgütün içine girer ve örgütü suç işlemeye azmettirir.
Delil toplamak amacıyla gizli soruşturmacı görevlendirilmesi koruma tedbirine başvurulur
C.M.K. 139/4- Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi Koşulları
1- Bir soruşturmanın varlığı gerekmektedir. Soruşturma yoksa gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. Yani önleme amaçlı gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
2- Somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesi sebepleri bulunmalıdır.
3- Başka türlü delil elde etme imkanı bulunmamalıdır. Eğer başka türlü delil elde edilebilecekse bu koruma tedbirine başvurulamaz. Çünkü bu koruma tedbiri özel hayatın gizliliğine müdahale niteliğindedir.
4- Hakim kararı gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı bu kararı veremez. Kıyas yapılamaz bu konuda çünkü özel hayatın gizliliğine çok yoğun bir müdahale içermektedir bu koruma tedbiri.
5- Bu koruma tedbirine kural olarak sadece örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulur. Yani yapılan soruşturmanın örgütlü bir suça ilişkin olması gerekmektedir. Fakat bu kuralın istisnaları vardır. Birinci istisnası C.M.K. m. 139/7-a düzenlemesidir. Bu bende göre, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticaretinde bu koruma tedbirine başvurulabilir. İkinci istisnası ise, yasadışı kumar ve bahis düzenlenmesi suçudur, bu suç örgütlü olmasa bile bu koruma tedbirine başvurmak mümkündür.
6- Bu koruma tedbiri için suç kataloğu mevcuttur.
7- Bu koruma tedbiri için süre mevcut değildir. Ne kadar süre boyunca bu koruma tedbirine başvurulacağının düzenlenmemesinden bu koruma tedbirine süresiz olarak başvurulabilir anlamı çıkarılamaz. Orantılılık ilkesi ve dürüst işlem ilkesi bu koruma tedbiri açısından sınırı oluşturur. Yapılan soruşturma bakımından artık gizli soruşturmacı görevlendirilmesi gereksiz hale geldiyse, bu tedbire derhal son verilmelidir.
8- Bir kamu görevlisi gizli soruşturmacı olmayı kabul etmeyebilir. Öncesinden kişinin rızasının alınması gerekmektedir.
Gizli Soruşturmacının Çalışma İlkeleri
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 28. maddesinde gizli soruşturmacının çalışma ilkeleri düzenlenmiştir.
MADDE 28– (1) Gizli soruşturmacının operasyonla ilgili işlemleri soruşturmayı yürüten kolluk kuvvetince, diğer işlemleri ilgili kolluk kuvvetinin bu konuya ilişkin görevlendireceği birimi tarafından yürütülür.
(2) Gizli soruşturmacı olarak kullanılacak kişi, soruşturmayı yürüten kolluk kuvvetinin talebi üzerine bu konuya ilişkin görevlendirilen birimi tarafından saptanır. Ancak, görevlendirilecek kişinin bu hususta rızasının alınması şarttır. Bu kişiye, ilgili kolluk birimi tarafından aidiyet numarası verilir. İlgili kolluk birimince yürütülecek işlemler ile suçun soruşturma ve kovuşturması sırasında bu aidiyet numarası kullanılır.
(3) Gizli soruşturmacıya ilişkin tüm bilgi ve belgeler ilgili kolluk biriminde saklanır.
(4) Gizli soruşturmacıya, görevinin gerektirdiği belgelerin temin edilmesi, özlük haklarının korunması ve benzeri işlemler ilgili kolluk birimi tarafından yerine getirilir. İlgili kolluk birimine, belgelerin temini ve işlemlerin gerçekleştirilmesi hususunda, kendilerinden talepte bulunulan kişi, kurum ve kuruluşlar gerekli yardımı yaparlar.
(5) Bir suç soruşturması nedeniyle görevlendirilen gizli soruşturmacının takibi, can güvenliğinin sağlanması ve hayatının tehlikeye düştüğü durumlarda, bu kişinin operasyondan çekilmesi ile kollukla irtibatını sağlamak üzere, ilgili kolluk birimi tarafından sorumlu kolluk görevlisi belirlenir.
(6) Gizli soruşturmacı görevi sırasında ilgili kolluk birimine gerektikçe rapor verir. Bu raporların ne şekilde verileceği gizli soruşturmacı ve sorumlu kolluk görevlisi tarafından belirlenir. Bu raporlarda gizli soruşturmacının elde ettiği bilgiler ile topladığı delil, iz, eser ve emarelere yer verilir. Düzenlenen rapor kolluk tarafından Cumhuriyet başsavcılığına sunulur.
Kişiye aidiyet numarası verilmesinin sebebi, gizliliğin bozulmaması içindir. Hayati bir tehlikesi söz konusu olduğu takdirde kişi derhal operasyondan çekilmelidir.
Gizli soruşturmacının polis olma zorunluluğu yoktur sadece kamu görevlisi olma koşulu getirilmiştir.
Gizli Soruşturmacı Görevini Yerine Getirirken Suç işleyemez ve Görevlendirildiği Örgütün İşlemekte Olduğu Suçlardan Sorumlu Tutulamaz
Soruşturmacı suç işleyemez ve suç işlenmesi konusunda azmettirici ya da yardım eden konumunda suça iştirak edemez. Suç işlediği takdirde bundan sorumlu olur. Ancak örgüt tarafından işlenen suçlardan da “suç işlendiğini bilmesi” gerekçesi gösterilerek sorumlu tutulamaz. Soruşturmacıya düşen, suçun işleneceğine dair haber aldığında bunu soruşturma makamıyla paylaşmaktır.
Örneğin uyuşturucu suçuna ilişkin gizli soruşturmacı görevlendirilsin, suç örgütü de kişinin sadakatini sınamak için uyuşturucu kullanmasını yoksa öldüreceklerini ifade etsin. Bu durumda gizli soruşturmacıya ilişkin zaruret halinden bahsedilmesi mümkündür. Zaruret haline ilişkin hükümler uygulanır.
Gizli soruşturmacı kural olarak hiç suç işleyemez ancak bir suç açısından hukuka uygunluk nedeni vardır. Belgede sahtecilik suçu. Gizli soruşturmacı kendisini gizli tutmak amacıyla evrakta sahtecilik suçu işleyerek sadece kimliğini değiştirebilir. Bu sahte kimlikle de soruşturmayla ilgili işlem yapabilir bu hukuka uygundur.
C.M.K. m. 139/2- Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
Gizli soruşturmacının daha sonrasında Tanık Koruma Kanunu gereğince korunması mümkündür.
Gizli soruşturmacının kimliği ortaya çıkıp, can güvenliği tehlikeye girmişse derhal bağlantı kurup soruşturmadan çekilmesi gerekir. Bağlantı kurmayarak orada başka suçlar işler hale gelmişse hiçbir hukuka uygunluk sebebinden bahsedilemez.
Gizli soruşturmacı konuta giremez. Teknik araçla izleme yapabilmesi ya da iletişimin tespiti ya da dinlenmesi yoluna başvurabilmesi için ilgili koruma tedbirleri için gereken karar prosedürünün
tamamlanması gerekir. Yani gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmiş olunması teknik izleme yapılabileceği anlamına gelmez aynı zaman da teknik izleme için de karar alınması gerekiyor. Konuta giriş ise zaten mümkün değildir. Konuta girişi sağlayan bir koruma tedbiri mevcut değildir.
Gizli soruşturmacının, soruşturma bittikten sonra tanık olarak dinlenmesi C.M.K. m. 58’e göre mümkündür. Ancak soruşturmacının hem can güvenliği açısından hem de başka soruşturmalarda görevlendirilmesi bakımından mümkün mertebe dinlenmemesi daha uygundur. Tanıklık yapmasına gerek varsa da can güvenliğini sağlanarak C.M.K. m. 58’e göre dinlenilmesi gerekir.
Tanık Koruma Kanunu Madde 22 – (1) Tanık koruma biriminde görev yapan personel, bu Kanun kapsamına giren suçlara ait istihbaratta, soruşturmada veya kovuşturmada görev alan kolluk amir ve memurları ile diğer kamu görevlileri, bu suçlarda kullanılan gizli soruşturmacı, bu Kanun kapsamına giren suçların ortaya çıkartılmasında yardımcı olan muhbirler ile bunların yakınları hakkında bu Kanun hükümleri uygulanır.
Gizli soruşturmacı görevi sırasında tesadüfen bir delil elde etmişse yönetmeliğin 30. maddesine göre işlem yapılır.
MADDE 30 – (1) Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
(2) Yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, bu Yönetmeliğin 26. maddesinde belirtilen suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir.
Bu koruma tedbirine hukuka aykırı olarak başvurulması halinde tazminata ilişkin bir düzenleme C.M.K. m. 141’de düzenlenmemiştir. Ancak İdare Hukukunun genel esaslarına göre devletten tazminat istenmesi mümkündür.
C.M.K. m. 139’da düzenlenmiş şartlar gerçekleşmeden gizli soruşturmacı görevlendirilirse ve gizli soruşturmacı delil elde ederse bu elde edilen delil hukuka aykırı bir şekilde elde edildiği için hükme esas alınamayacaktır. Örneğin hakim kararı olmadan gizli soruşturmacı görevlendirildiyse bu şekilde elde edilen delil hükme esas alınamayacaktır.
Kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirse, beraat kararı verilirse elde edilen delillerin derhal imha edilmesi gerekir.
Gizli Soruşturmacı Polisin Sanığı Cep Telefonundan Arayarak Sanığın Çağırdığı Yerde Uyuşturucu Madde Satın Aldığı Olayda Elde Edilen Uyuşturucunun Ajan Provokatörlük / Tahrikçi Ajanlık Kapsamında Elde Edildiğinden Delillerin Hükme Esas Alınamayacağına İlişkin Yargıtay Kararı
Bozmaya uyulmuş ise de; bozma ilamında da belirtildiği üzere; sanık atılı suçu “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlemediğinden” suç tarihi itibarıyla bu suçla ilgili gizli soruşturmacı atanması kanuna aykırıdır. Ancak adli kolluk görevlisi “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu ile ilgili olarak, alıcı rolüne girerek sanıklardan uyuşturucu madde alabilir. Bu şekilde elde edilen delil gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olması halinde hukuka uygundur. Adli kolluk görevlisi de olsalar delil toplama faaliyetlerini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 2/e. ve 161/2. maddeleri ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun (PVSK) ek 6. maddesine uygun bir biçimde gerçekleştirmesi halinde ele geçirilen deliller hükme esas alınabilecektir. Bu kapsamda görevlilerin kışkırtıcı ajan sayılabilecek şekilde faili suç işlemeye teşvik ettiği hallerde de ele geçirilen deliller hükme esas alınamayacaktır.
Kolluk görevlisinin, daha önceden faaliyetleri çerçevesinde uyuşturucu satın aldığı … isimli şahıstan sanığın cep telefonu numarasını öğrenmesi üzerine telefon ile sanığı aradığı ve sanığın çağırdığı yere giderek uyuşturucu madde satın aldığı olayda, görevlinin sanık ile telefon üzerinden irtibat sağlayarak sanığın serbest iradesi dışında uyuşturucu madde satışına teşvik etmesi üzerine suçun konusu olan uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, kolluk görevlisinin sanığı suça teşvik etmesi suretiyle elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu ve Anayasa’nın 38/6. ve CMK’nın 206/2.a maddeleri uyarınca hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA… (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2022/6866 E., 2022/8544 K.)
C.M.K. m. 139 Kapsamı Dışında Kalan Suçlar Yönünden Adli Kolluk Görevlisinin Kimliğini Gizlemesi Gizli Soruşturmacı Olarak Değil C.M.K. M. 160 Kapsamında Gizli Soruşturma Yapan Adli Kolluk Görevlisi Olarak Değerlendirilir ve Resmi Sıfatını Gizleyerek Delil Toplayabilir Suçu Tespit Edebilir İşlenen Suçu Önleyebilir
Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere gizli soruşturmacı kanundaki şartlara uyarak örgüt faaliyeti çerçevesinde veya örgütlü olup olmadığı önemli olmaksızın uyuşturucu ticareti suçlarında görev yapan kişilerdir. Somut olayda sanığa atılı fuhuş suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. Ancak bu durum kolluk görevlisinin resmi sıfatını gizleyerek işlenen suçun tespiti, önlenmesi ve delillerin toplanması amacıyla soruşturma yapmasını da engellemeyecek, kolluk görevlisi 5271 sayılı CMK’nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilecektir. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK’nun 139. maddesi gereğince değil, aynı kanunun 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. (Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 474) (Ceza Genel Kurulu 2017/207 E., 2018/96 K.)
C.M.K. m. 139 Kapsamı Dışında Kalan Suçlar Yönünden Kimliğini Gizleyen Adli Kolluk Görevlisinin Gizli Soruşturmacı Olmadığı Gizli Soruşturma Yapan Adli Kolluk Görevlisi Olduğu ve Gizli Soruşturma Yapan Adli Kolluk Görevlisinin Elde Ettiği Delillerin Hukuka Uygun Olması İçin Gereken Şartlar
Dairemizce YCGK kararları, AİHM kararları ve CMK’daki düzenleme bir arada değerlendirildiğinde CMK’nın 139. maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü ‘gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi’ olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.
1- Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.
Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli, bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/ Portekiz davası Başvuru No:44/1997/828/1034)
Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve mücadelesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir.
2- CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.
3- Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı sağlanmalıdır.
AİHM Calabro-İtalya kararında ‘Gizli ajanın ifadeleri, başvuranın mahkûmiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir’ sonucuna ulaşmıştır.(Başvuru No:58895/0011 Mart 2002) (Ceza Genel Kurulu 2017/207 E., 2018/96 K.)
Gizli Soruşturmacı Yargıtay Kararı
Ceza Muhakemesi Kanununun “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;
“1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.
2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.
4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK’nun 139. maddesinin birinci fıkrası “soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır” şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise “suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir” cümlesi eklenmiştir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından kanuna eklenen madde gerekçesinde “Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.
Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.
Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun ‘uydurma kimlik’ sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.
Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür” denilmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde gizli soruşturmacının; “gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini” ifade ettiği belirtilmiştir.
CMK’nun 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin (ç) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde gizli soruşturmacının sadece CMK’nun 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği kabul edilmelidir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
Nitekim öğretideki hakim görüş de CMK’nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği yönündedir. (Necati Meran, İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Takibin Hukuki Boyutu, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, 2. Bası, s. 362-364; Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, SeçkinYayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s. 236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s. 244; Veli Özer Özbek, Türk Hukukunda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt. 2, Sayı.1-2, s. 147-148)
Ancak kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK’nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.
Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK’nun 139. maddesi gereğince değil, aynı kanunun 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. (Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 474,)
Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkarabilmek amacıyla şüpheliyle temas kurup suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. (AİHM Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı) Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ihlali olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı)
Somut olayda; sanığa isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri” olarak kabul edilmeleri gerekmektedir. Bu görevlilerin ancak suça azmettirmeden veya teşvik etmeden elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır. (Ceza Genel Kurulu 2015/233 E., 2015/258 K.)
Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiçbir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez
1-Sanık …’in, haklarındaki soruşturma dosyası tefrik edilen Y…,…. vasıtasıyla temin ettiği göçmenleri deniz yolu ile Yunanistan’a götürmek isterken henüz çıkış noktasına ulaşamadan kendisinin kullandığı kamyonun kasasında göçmenlerle birlikte yakalanması, sanığın çıkış noktasında kendisini Afgan uyruklu Hüseyin isimli birisinin karşılayacağını, bu kişinin uygun bir zamanda bot ile göçmenleri Yunan tarafına geçireceğini söylemesi, sanık …’ın telefonunun …,…. tarafından lazım olması halinde aranabileceği söylenerek kendisine verildiğini belirtmesi, sanık … yakalandıktan sonra kolluk görevlilerinin talebiyle sanık …’ın telefon ile aranarak, göçmen işi olduğu söylenerek belirtilen yere gelmesinin sağlanması ve burada sanık …’ın traktörüyle beklerken kolluk görevlilerince yakalanması biçiminde gelişen somut olayda, yerleşik Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemeyeceği, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturarak, faili suç işlemeye azmettiremeyeceği, dolayısıyla sanık …’ın üzerine atılı suçu işlediğine ilişkin, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş bir delil bulunmadığı gözetilmeden yerinde olmayan gerekçeyle sanık … hakkında mahkumiyet kararı verilmesi, (Yargıtay 18. Ceza Dairesi 2017/13 E., 2017/13346 K. )
Ajan Provokatör / Kışkırtıcı Ajan / Tahrikçi Ajan ile Gizli Soruşturmacı Arasındaki Fark
Kışkırtıcı ajan ise, “insanları bazı suçları işlemeye sürüklemekle görevli kişi”dir. Kışkırtıcı ajan ile gizli soruşturmacının yaptığı eylemler farklılık arz etmektedir. Gizli soruşturmacı, hiçbir zaman azmettiren konumunda olmayıp, bulunduğu örgütün içerisinde iken delilleri toplamakta, kışkırtıcı ajan ise suç işleyen kişinin ortaya çıkarılması için suç işlemeye azmettirmektedir.
Tekirdağ 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararları hukuka aykırı olduğu gibi, gizli soruşturmacıların somut olaydaki çalışmaları da sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında oluşu nedeniyle hukuka aykırıdır. Soruşturma safhasındaki hukuka aykırılıklar nedeniyle sanıkların adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir. (Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2015/14985 E., 2015/5043 K.)
Bir yanıt yazın