Bekçilerin Arama Yetkisi İptal Edildi

Çarşı ve Mahalle Bekçilerinin Üst Ve Araç Araması Yapabilmesine İzin Veren Kanun Maddesi Anayasa Mahkemesi Tarafından İptal Edilmiştir

Bekçilerin arama yetkisi 7245 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir.

7245 Saylı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nun 7. maddesinin 6. fıkrası; çarşı ve mahalle bekçilerinin, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı hâlinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik el ile dıştan kontrol dâhil gerekli tedbirleri alabileceğini ifade etmekteydi. İlgili maddenin devamında ise bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılmasının veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasının istenemeyeceği ifade edilmiştir. Madde incelendiğinde arama yapılacağı belirtilmeden önlem amacıyla el ile dıştan kontrol dâhil gerekli tedbirlerin alınabileceği ifade edilmektedir.

Bekçilerin arama yetkisi için yapılan hukuki tartışmanın sebebi anılan maddede geçen “gerekli tedbirleri alabilir” ifadesindeki gerekli tedbirlerin neler olduğu  ile “yeterli şüphe” ifadesindeki yeterli şüphe kavramının ne olduğudur. Gerçekten de gerekli tedbirlerin ucunun açık olması bir sınırının olmaması kötü niyetli uygulamalara yol açacağı gibi hak kayıplarına da sebebiyet verecektir. El ile dıştan dıştan kontrol ile arama farklı usullerdir. Söz konusu kuralda arama ile dıştan kontrol arasındaki sınırın çizilememesi, gerekli ölçütlerin belirlenememesi bu kuralın klasik aramaya dönüşmesine sebebiyet verecektir. Bu da hukuki öngörülebilirlik ve belirlilik ilkeleri ile bağdaşmayacaktır. Bu nedenlerle Anayasa Mahkemesi kuralı Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir. 22.03.2023 tarihli kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

(AYM, E.2020/59, K.2023/53, 22/03/2023, § …) 

(6) Numaralı Fıkranın Birinci Cümlesi

Anlam ve Kapsam

Dava konusu kural, çarşı ve mahalle bekçisinin durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı hâlinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik el ile dıştan kontrol dâhil gerekli tedbirleri alabileceğini öngörmektedir.

Kuralın gerekçesinde de “Çarşı ve mahalle bekçilerinin, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik el ile dıştan kontrol dahil gerekli tedbirleri alabileceği düzenlenmektedir. Bu kapsamda, durdurulan kişi üzerinde, giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, elle, yüzeysel olarak, yoklama biçiminde bir kontrol yapılabilir. Yoklama ve sıvazlama, durdurma sırasında, bekçinin kontrol amaçlı yapabileceği işlemlerdendir. Bu işlem, şüphenin kuvvetlendiği durumlarda yerine getirilecek bir tedbirdir. Yoklama, görevli bekçi tarafından el ile şüphelenilen kişinin üstünün, mahremiyetine ve elbisesinin detaylarına vakıf olunmayacak ve elbisesi çıkarttırılmayacak şekilde farklı noktalarına dokunulmak suretiyle kontrol edilmesini ve suç unsuru eşyaların bulunup bulunmadığının belirlenmesini ifade etmektedir. Sıvazlama ise yoklama işleminin, elin kişinin üstünden kaldırılmaksızın sürekli bir şekilde gezdirilmesi suretiyle yerine getirilmesidir. Ancak, bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemeyecektir.” denilmektedir.

Kuralda belirli şartların gerçekleşmesi hâlinde, arama işlemi yapılacağı belirtilmeksizin önlem amacıylael ile dıştan kontrol dâhil gerekli tedbirlerin alınabileceği ifade edilmektedir.

Bekçilerin Arama Yetkisi İptali Talebinin Gerekçesi

Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla çarşı ve mahalle bekçilerine arama yetkisinin tanındığı, özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanabilmesi için gerekli ölçütlere yer verilmediği, kuralda yer alan“…gerekli tedbirleri alabilir.”ibaresine konu tedbirlerin neler olduğunun açıkça tanımlanmadığı, yeterli şüphe kavramının belirlenmediği, benzer konuda verilmiş Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının bağlayıcı olduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 13., 20., 90., 123., 128. ve 153. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Bekçilerin Arama Yetkisi Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Kuralın gerekçesinde de belirtildiği üzere yoklama ve sıvazlama olarak da ifade edilen elle dıştan kontrol aramadan farklı bir kavram olup söz konusu işlemin arama boyutuna ulaşmaması gerekir. Bu itibarla elle kontrol (yoklama, sıvazlama) kişilerin üst ve eşyası ile araçları üzerinde amaç, kapsam ve süre itibarıyla aramaya göre daha sınırlı uygulanma imkânı sağlayan tedbir niteliğinde bir işlemdir (AYM E.2018/137, K.2022/86, 30/6/2022, §80).

Arama tedbiri özel olarak Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında kişilerin özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı kapsamında güvence altına alınmıştır. Elle kontrolün arama boyutuna ulaşmayan alt düzeyde sınırlı bir kolluk tedbiri olduğu dikkate alındığında kuralın Anayasa’nın anılan maddesinin birinci fıkrası kapsamında incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır (AYM E.2018/137, K.2022/86, 30/6/2022, §81).

Anayasa’nın söz konusu maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkı; bir yönüyle özel hayatın gizliliğinin korunmasını, başkalarının gözleri önüne serilmemesini, bir başka ifadeyle kişinin özel hayatında yaşananların yalnız kendisi veya dilediği kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkını korurken diğer yönüyle resmî makamların özel hayata müdahale edememesini, yani kişinin ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesini güvence altına almaktadır (AYM E.2018/137, K.2022/86, 30/6/2022, §82).

Dava konusukural, Anayasa’nın 20. maddesi kapsamındaki kişilerin özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sınırlama getirmektedir.

El ile dıştan kontrolün aramaya dönüşmemesi gerektiği dikkate alındığında bu konuda yapılacak düzenlemelerin, hukuki öngörülebilirlik ve belirlilik ilkeleri çerçevesinde elle kontrol (yoklama, sıvazlama) ve arama arasındaki sınırı ortaya koyacak nitelikte olması gerekmektedir. Aksi durumda çarşı ve mahalle bekçilerinin elle dıştan kontrol adı altında icra ettiği faaliyetlerin Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasındaki güvencelerden yoksun olarak arama tedbirine dönüşmesi söz konusu olabilir. Bu yönüyle çarşı ve mahalle bekçilerine elle dıştan kontrol yapma yetkisi tanıyan kuralın arama sonucunu doğuracak uygulamalara sebebiyet vermeyecek güvenceleri içermesi gerekir (AYM E.2018/137, K.2022/86, 30/6/2022, §84).

Kişilerin üstünün ve eşyalarının el ile dıştan kontrolünün arama boyutuna ulaşmaması ve bunun sınırlarının objektif ölçütlerle tespit edilebilir nitelikte olması zorunludur.Kuralda durdurulan kişi üzerinde silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunmasıyla ilgili şüphenin varlığı hâlinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacıyla el ile dıştan kontrol dâhil gerekli tedbirler alınabileceği öngörülmekle birlikte gerekli tedbirlerin neler olduğu, yetkinin kapsam ve sınırları açık ve net olarak belirlenmemiştir. Bu itibarla kişilerin üstü ve eşyası üzerinde yapılacak elle kontrol faaliyeti ile arama arasındaki sınırın tespit edilmesi açısından kuralda belirsizlik bulunmaktadır.

Diğer yandan tedbire konuaraç, kişilerinüstü ve eşyasına göre elle kontrol uygulamasının klasik aramaya dönüşmesi açısından daha elverişli niteliktedir. Bu açıdan yapılacak düzenlemelerde araç üzerinde elle kontrolün ne şekilde uygulanacağı, aracın görünen ya da görünmeyen kısımlarına yönelik bir müdahalenin hangi ölçütlere göre arama boyutuna ulaşacağı ya da ulaşmayacağının açık olarak belirlenmesi gerekmektedir. Dava konusu kuralda, kişilerin araçlarında yapılacak elle kontrolün arama tedbiri boyutuna ulaşmasını önleyecek şekilde kapsam ve sınırlarının tespit edilmediği anlaşılmaktadır (AYM E.2018/137, K.2022/86, 30/6/2022, §85).

Bu itibarla kural, hukuki öngörülebilirlik ve belirlilik ilkesi çerçevesinde her durum ve koşulda objektif ve nesnel olarak uygulanabilir nitelikte açık ve net değildir. Bu açıdan kural, elle kontrol adı altında Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen güvencelerden yoksun olarak arama kapsamındaki uygulamalara sebebiyet verecek ölçüde belirsizlik içermektedir. Ayrıca kural, idarece elle kontrolün amacı dışında keyfî bir şekilde uygulamasını engelleyecek yeterli güvenceleri sağlamamaktadır. Bu nedenle kurallaAnayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen kişilerin özel hayatına saygı gösterilmesi hakkına getirilen sınırlamanın, öngörülebilir bir kanuni dayanağının bulunduğu söylenemez.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.